Madde 10: İşveren veya işveren vekili Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayan toplu izin uygulayabilir.

Bunun yanında işveren, eğer işçinin yıllık izni yoksa işçiye ücretsiz izin teklif edebilir. İşçi bu teklifi kabul ederse işveren işçiye ücret ve sigorta primi ödemez. Ancak işçi ücretsiz izin teklifini kabul etmezse işveren İş Kanunu Madde 25/3 uyarınca zorlayıcı sebep nedeniyle iş akdini fesih edebilir. Bu durumda yapılan fesih geçerli fesih olup işveren, işçiye kıdem tazminatı ödemek zorunda kalacaktır.

b) Pandemi başladığında işçinin kullanacağı yıllık izni yoksa gelecekteki hak kazanacağı yıllık izinler işçiye avans olarak kullandırılabilir mi? Bildiğimiz ve bahsettiğimiz üzere yıllık izin ‘anayasal dinlenme hakkı’ olarak kabul edilmektedir. Bu durum gerek doktrinde gerek Yargıtay kararlarında yıllık izinlerin avans olarak kullandırılamayacağı kabul edilmektedir.  Fakat bu çapta büyük bir olayla daha önce baş başa kalınmadığından kesin bir şey demek doğru olmadığı görüşündeyim.

c) Pandemi sürecinde işverenin, haftada altı gün çalışan işçisini cumartesi günleri izinli sayılması ama bu iznin yıllık izninden düşürme hakkı var mıdır? İşveren burada çalışma süresini kısaltabilir ya da iş yükünü beş gün içine yayabilir. Yazılı izin alınmadıysa bordroda o bir günü izin olarak gösterecektir. Artık bu duruma iyi niyet kuralları içinde bakmak gerekmektedir. Yıllık izni toplu halde kullandırabilecekken birer gün şeklinde kullandırılması zorlama olarak göründüğü kanaatindeyiz.

d) İşçiye uzun süreli ücretsiz izin dilekçesi imzalatmaya çalışmak işçi için haklı sebep midir? Normal koşullarda işçiyi ücretsiz izne çıkarmak haksız fesih halidir. İşçi bu durumu kabul etmezse işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır. İşveren bir haftalık işlerinde büyük bir azalma olduysa ve iş yerinde ki faaliyeti durduysa bir hafta yarım ücret öder ve bir haftadan sonra işçiyi ücretsiz izine çıkarmak istediyse işçi bu durumu kabul etmediği takdirde işveren İş Kanunu Madde 25/3 uyarınca zorlayıcı sebebe dayanarak yapacağı fesih ile işçiye kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olacaktır.

3-a) İşyerinde Covid-19 teşhisi konmuş bir işçi varsa işverenin bu hastanın iyileşmesini bekleme zorunluluğu bulunmaktadır. Burada yine işveren, İş Kanunu Madde 25/3 uyarınca fesih yapabilmektedir.

İşverenin işyerini kapattığını, işçinin işe gitmeyip evde oturduğunu ve işverenin işçiyi işe çağırmadığını varsayarsak bu durumda hukuki olarak ‘fiili askı’ hali bulunmaktadır. İşverenin bir haftadan sonra ücret ödeme zorunluluğu yoktur. Diyelim ki pandemi hali 30 Haziran itibariyle ülkemizde sona erdi ve işveren işyerini fiili olarak açtı bu durumda ne olacaktır? İşveren işyerini açtıysa ancak işçi işyerine gitmediyse işveren açısından ‘devamsızlık’ nedeniyle haklı nedenle fesih imkânı doğacaktır. (Devamsızlık durumunun ispat külfeti bakımından işveren şekil şartlarına uymak zorundadır. Örneğin devamsızlık tutanaklarını tutanakları ve ihtarname bu durumda önemli yer tutar.)

Madde 25

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

b) İşveren işyerini fiili olarak açtı ve işçi işyerine gitti ancak işveren işe başlatmadıysa işverenin işyerini açmasıyla birlikte fiili askı durumu ortadan kalkmaktadır. Eğer işveren işçiyi işe başlatmazsa artık o tarih itibari ile ‘fesih’ söz konusu olmaktadır. Bu durumda işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır. İşe iade kapsamında otuz kişiden fazla çalışan olan işyeri ise ve işçinin altı aydan fazla kıdemi varsa işçinin ‘işe iade davası’ gündeme gelecektir.

c) Bir işyerinde işçiden Covid-19 virüsü çıktıysa ve sosyal mesafe sağlanamıyorsa işçi çalışmaktan kaçınabilir. Öncelikle işveren işyerindeki iş güvenliği ile ilgili bütün önlemleri alacak bunları alıp bulaşma riskini ortadan kaldırmışsa işçi çalışmaktan kaçınamayacaktır. İşveren bunu ortaya koyamıyorsa işçi için İş Kanunu Madde 25/2 uyarınca haklı fesih imkânı doğar. (İş Kanunu Madde 25/2-h: Hatırlatıldığı halde görevini yapmama hali. Bu durumda en az iki kere yazılı olarak işçiye hatırlatılmalıdır.)

d) İşveren, işyerinde bütün önlemleri almasına rağmen işçi Covid-19 salgınına yakalandıysa bu durumun hukuki sonucu ne olur? Bu durumda illiyet bağı kuruluyorsa yani mücbir sebep ile normun veya sözleşmenin ihlali arasında uygun illiyet bağı bulunduğu tespit edilirse iş kazası olarak nitelendirilebilir. Ayrıca uygulamada iş sağlığı ve güvenliği uzmanlarınca alınacak rapor doğrultusunda mutlaka işverene kusur bulunacağı kanaatindeyiz.

4-a) İşveren, kısa çalışma ödeneğine başvurmayıp işçilerden çalışma süresinin kısaltılmasını veya ücretlerinin indirime gidilmesini ayrıca talep edebilir. Ancak İşverenin çalışma süresini kısaltması ya da ücretlerde indirime gitmesini istemesi İş Kanunu Madde 22 uyarınca çalışma koşullarında değişiklik teşkil etmektedir. Kanun gereği işveren işçiye böyle bir talepte bulunacaksa işçinin yazılı muvafakatini almak zorundadır. İşçi aleyhe değişikliği kabul etmediyse işveren kısa çalışma ödeneğine başvurmadığından Feshin Son Çare Olma İlkesine aykırı davranmış olmaktadır (1 Nisan 2020 tarihi itibari ile üç aylık imkân doğmuştur) ve fesih halinde işverenin işçiye tazminat ödeme yükümlülüğü doğmaktadır.

İşveren kısa çalışma ödeneğine başvurduysa ve üç aylık süre geçtiyse fakat pandemi hali devam ediyorsa işçi aleyhe olan değişikliği kabul etmezse bu durum işveren açısından geçerli fesih oluşturur. Burada artık işçi açısından iş koşullarında aleyhe değişiklik hususunu kabul etmesi gerekmektedir. Çünkü ülke genelini ilgilendiren bir durumun varlığı hali bulunmaktadır ve bu durumun işvereni etkilemesi kaçınılmazdır.

b) İşverenin kısa çalışma ödeneğine başvurması halinde işçinin ücretinde düşüş meydana gelmesi çalışma koşullarında aleyhe değişiklik teşkil etmeyecektir. Çünkü kısa çalışma ödeneği ülkemizdeki mevcut durumdan ve kanundan kaynaklanan ekonomik sıkıntıdan dolayı hükümet tarafından uygulanmaya alınmış ve zorunluluk hali oluşturmuştur. Bu duruma ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2018 yılına vermiş olduğu bir içtihatta ‘kısa çalışma döneminde işçinin iş görme borcu ile işverenin ücret ödeme borcu askıda olduğundan yasa gereği sadece kurum tarafından ödeme yapıldığında bu dönem için toplu iş sözleşmesinden doğan sosyal yardımlara hak kazanılması mümkün değildir.’ denmektedir.